Cession du droit au bail commercial
La cession de droit au bail ou la cession de bail est un contrat, pouvant être à titre gratuit ou à titre onéreux, par lequel le locataire transfère à un tiers le bénéfice de son bail commercial.
Le locataire commerçant peut en effet, par principe, céder son bail, qui constitue très souvent un élément important de son fonds de commerce.
Les parties au contrat de bail commercial peuvent convenir que la cession du droit au bail sera totalement libre, soumise à des conditions particulières ou complètement interdite.
Cette cession de droit au bail ne doit pas être confondue avec la cession du fonds de commerce, qui suppose la cession d’autres actifs comme la clientèle du locataire, élément essentiel du fonds, ainsi que tous les éléments d’attraction et d’exploitation de cette dernière.
Pour échapper aux restrictions conventionnelles à la cession du droit au bail, les parties peuvent être tentées de déguiser une telle cession en cession de fonds de commerce.
A l’inverse, pour empêcher les créanciers du locataire de faire opposition sur le prix de cession (le séquestre de ce prix étant obligatoire), les parties peuvent souhaiter déguiser une cession de fonds de commerce en cession de droit au bail.
Un propriétaire peut-il refuser une cession de bail ?
La cession d’un droit au bail comme élément inclus dans un fonds de commerce ne peut être prohibée par le bailleur, car le locataire doit pouvoir librement céder son bail lorsqu’il cède en même temps son fonds ou son entreprise.
En revanche, si le bail prévoit une interdiction de céder le droit au bail, le bailleur peut tout simplement refuser le transfert lorsque ce dernier n’est pas inclus dans une cession de fonds.
Cette position peut dans certains cas être bloquante.
Alors le bailleur a la possibilité, au lieu d’interdire toute cession, de l’encadrer.
Par exemple, il peut exiger que l’autorisation préalable du bailleur soit obtenue, ou que le bailleur intervienne à l’acte de cession.
Dans l’hypothèse d’un agrément préalable, le refus du cessionnaire par le bailleur peut être soumis au contrôle des tribunaux. En cas d’abus, les juridictions peuvent passer outre et autoriser malgré tout la cession, allouer des dommages-intérêts au locataire…
Le bailleur peut également aménager la faculté de cession, par exemple en insérant au sein du bail des clauses subordonnant la faculté de cession au règlement préalable de tous les loyers, ou exigeant que le contrat de cession revête une forme particulière, soit rédigé par le mandataire du bailleur…
Le bailleur peut enfin subordonner la cession du droit au bail au versement d’une somme dite « droit de cession » ou « indemnité de despécialisation » (dans cette dernière hypothèse, l’objet du bail commercial est appelé à évoluer), dont le montant est souvent fixé par référence au montant du loyer.
Cession du droit au bail avec déspécialisation
Si le locataire souhaite céder son bail à un commerçant exerçant une activité différente de la sienne, il doit, préalablement à la cession modifier l’activité exercée dans les lieux, en respectant les règles de la déspécialisation.
Dans la pratique, le changement de l’activité exercée dans les lieux est un point à négocier entre les avocats rédacteurs de l’acte de cession du droit au bail, souvent en contrepartie d’une indemnité de déspécialisation.
La fiscalité de la cession de droit au bail
Le droit au bail est un élément d’actif immobilisé au bilan de l’entreprise.
À la suite de la cession, l’entreprise peut réaliser un gain (on parle alors d’une plus-value), ou une perte (il s’agit alors d’une moins-value professionnelle).
Le prix de cession est le prix perçu par le vendeur. Le prix net est calculé après déduction des frais et taxes éventuellement supportées par ce dernier liés à l’opération.
La cession du bail par une entreprise soumise à l’impôt sur le revenu est soumise au régime des plus-values et moins-values professionnelles à court terme ou à long terme.
Les plus-values et moins-values professionnelles à court terme sont réalisées à l’occasion de la cession d’un droit au bail acquis ou créé depuis moins de deux ans.
Dans ce cas les plus-values font partie des résultats imposables dans les conditions et taux de droit commun.
La plus-value à long terme de cession du bail (réalisée à l’occasion de la cession d’un droit au bail acquis ou créé depuis plus de deux ans) est taxée, après une compensation générale, au taux global d’imposition de 30% (taux réduit de 12,8% auquel s’ajoutent 17,2% de prélèvements sociaux).
Sachez qu’il existe aussi deux possibilités d’exonération totale ou partielle d’imposition de la plus-value sous certaines conditions : montant du chiffre d’affaires de l’entreprise ou raison de la cession du bail (transmission d’entreprise ou d’une branche complète d’activité).
Les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés sont quant à elles exclues du régime des plus-values et moins-values à long terme. Le prix de cession sera traité comme les bénéfices et les pertes d’exploitation.
Les sociétés soumises à l’IS peuvent elles aussi bénéficier de certaines exonérations. N’hésitez pas à consulter un avocat spécialisé à ce sujet.
TVA et cession du droit au bail
La cession du droit au bail échappe à la TVA, étant assujettie aux droits d’enregistrement applicable aux cessions des fonds de commerce.
Enregistrement du droit au bail
La cession du droit au bail est assujettie aux droits d’enregistrement.
Le droit est perçu sur le montant de l’indemnité stipulé au profit du locataire sortant ou sur la valeur vénale réelle (obtenue par le jeu de l’offre et de la demande) du droit cédé. Il est calculé ainsi qu’il suit :
Fraction du prix inférieure à 23.000€ : exonérée
Fraction du prix comprise entre 23.001€ et 200.000€ : 3%
Fraction du prix au-delà de 200.001€ : 5%
Ces droits sont dus par le locataire entrant. Cédant et cessionnaire sont toutefois solidaires pour le paiement des droits et pénalités.
Formalités de greffe suite à une cession du droit au bail
En fonction de sa situation, le locataire entrant doit effectuer une des formalités suivantes :
Si le locataire entrant crée son entreprise, alors il devra effectuer des formalités d’immatriculation et indiquer le local dont il a acquis le droit au bail comme siège social et-ou établissement principal.
Si l’entreprise qui achète le droit au bail existe déjà, alors la formalité concernera son siège social et-ou établissement principal (hypothèse d’un transfert par exemple) ou l’ouverture d’un établissement secondaire.
Il est très important de faire apparaitre cette nouvelle adresse sur le Kbis de votre société ou entreprise : lors du renouvellement du bail acquis, cet élément pèsera lourd dans la balance.
Et si vous avez une cession du droit au bail à négocier, je vous propose d’en discuter.
Envoyez- moi un mail à l’adresse dianadauphin at sigilia.fr et je vous répondrai au plus vite.