aide à l’adoption de solutions négociées

Dans les années 80, les avocats Roger FICHER et Bruce PATTON et William URY, directeur du Global Negotiation Project, lancent leur livre qui va marquer l’extension considérable de la négociation dans les domaines universitaire et professionnels.

Ils commenceront par définir les obstacles dans une négociation en considérant que les parties choisissent généralement une solution trop tôt, sans considérer d’alternatives, limitant les options possibles pour tenter de trouver une solution unique et rapide. Ainsi, les parties ont tendance à circonscrire le problème en termes de gagnant-perdant, en se basant sur l’hypothèse qu’une partie va l’emporter, ou en considérant qu’il appartient à l’autre de proposer une solution.

Leur approche consiste donc à traiter séparément les questions de personnes et le différend, considérant que les personnes ont trop souvent tendance à s’impliquer personnellement et à défendre des positions subjectives. Elles réagissent en conséquence souvent aux positions des autres en les considérant comme des attaques personnelles.

Se concentrer sur les intérêts en jeu permet de désamorcer cette tendance : la démarche consiste en premier lieu à identifier les intérêts de chacun face au problème en déterminant quels sont les motifs qui justifient une position donnée et en tentant de déterminer les raisons qui ont motivé une partie à prendre telle position plutôt qu’une autre.

Puis, il convient d’amener les parties à imaginer les solutions leur procurant un bénéfice mutuel, afin d’arriver à un accord. Pour ce faire, une solution consiste à rechercher les éléments qui, tout en étant peu coûteux pour une partie, rapportent beaucoup de bénéfices à l’autre, et vice versa.

Ceci exige l’utilisation de critères objectifs, légitimes et pratiques, sur lesquels les parties doivent s’entendre.

En résumé, pour trouver une solution judicieuse, il faut concilier les intérêts, pas les positions. C’est un exercice difficile et exigeant, qui nécessite d’avoir de la situation une vision parfaitement objective et se distingue donc nettement de la mission traditionnelle de l’avocat, dans son rôle de défenseur. Au sein du Cabinet SIGILIA, Maître Diana DAUPHIN est formée à la mise en place de ce type de démarches et pourra vous aider à définir, en collaboration avec vos partenaires, la solution la plus adaptée à vos intérêts respectifs.

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accompagnement en médiation

Les avocats préconisant la médiation à leurs clients de façon spontanée sont généralement motivés par ses multiples avantages : rapidité de la mesure, autonomie décisionnelle du client, adéquation avec les objectifs poursuivis…

Cette pratique est ancienne et répandue en droit des affaires, notamment pour les litiges importants, au titre desquels un traitement « sur mesure » est plus facilement envisagé compte-tenu de leur impact potentiel.

Pour que la médiation soit appliquée avec succès dans un dossier, il convient que les parties au différend souhaitent s’engager dans ce processus et y soient accessibles. Les pré-requis sont une absence d’agressivité, une bonne capacité d’écoute, d’ouverture d’esprit et une capacité à sincèrement prendre en considération des offres de l’autre partie.

Dans d’autres pays, l’avocat est légalement obligé d’exposer à son client toutes les options qui s’offrent à lui pour permettre la résolution du litige, en incluant les modes alternatifs de résolution des différends et sans se limiter aux seules options contentieuses.

Ainsi, le guide publié par l’association des Barreaux Australiens encadre le rôle de l’avocat, qui doit notamment :

expliquer le processus de médiation au client et la neutralité du médiateur ;
assister le client afin d’identifier ses besoins, intérêts et enjeux ;
assister le client pour préparer son exposé initial ;
discuter les éventuelles issues judiciaires ;
assister le client pour trouver des options plus vastes que celles possible en justice et en vérifier la faisabilité ;
discuter avec le client des meilleurs moyens d’atteindre ses demandes et de choisir ses priorités ;
discuter la réaction probable de l’autre partie et les moyens de surmonter les différentes objections ;
expliquer ce qui signifie la discussion confidentielle ;
expliquer que le médiateur ne prendra pas la décision et que la décision émane des parties ;
indiquer les coûts si la médiation n’aboutit pas et que l’on va au contentieux.

Ce même guide synthétise le rôle de l’avocat pendant la médiation et offre quelques lignes directrices pour les avocats en médiation : coopérer avec le médiateur, étendre la courtoisie au médiateur et à tous les participants, agir de bonne foi et aviser les clients d’agir de bonne foi et se retirer en cas de mauvaise foi.

Il importe de noter que le droit français semble se rapprocher de ce modèle : le Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends, oblige en effet à justifier des « diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige » au sein d’une assignation . L’alliance entre médiateurs et avocats permettra de développer la médiation conventionnelle, mettant l’accent sur les personnes, plutôt que sur l’objet du litige. L’avocat cessera alors d’être perçu comme profitant du litige et deviendra de ce fait intégralement partie à sa résolution.

Au sein du Cabinet SIGILIA, Maître Diana DAUPHIN est formée à l’accompagnement de ses clients en médiation. N’hésitez pas à nous contacter en cas de différend nécessitant la mise en place d’une telle démarche.

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La médiation en entreprise

Le conflit est inévitable dans tout groupe humain, a fortiori à ceux qui se côtoient au quotidien. Par son étymologie latine (« confligere », « conflictus »), le conflit renvoie à la lutte, au choc.

L’idéogramme chinois signifiant « crise, conflit » se compose de deux caractères : le premier signifie « danger », le second « chance ».

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Les effets des conflits dépendent en effet de la manière dont ils sont gérés. Ils peuvent ainsi être constructifs ou destructeurs.

Quand il est chronique et mal géré, le conflit sape la vitalité des individus comme des entreprises et entraîne alors de multiples conséquences néfastes :

Gaspillage des ressources, en temps, en argent et en intelligence ;
Fragilisation de la coopération, des rapports de solidarité et de confiance ;
Amoindrissement des résultats de l’entreprise…

Or, le conflit n’est ni bon, ni mauvais, c’est la façon dont il est géré qui en fait une source de violence ou au contraire un levier de créativité et de maturité, individuelle et collective. Le conflit mérite donc qu’on s’y attaque : dangereux si on le laisse s’envenimer, il représente aussi de belles opportunités pour faire grandir la relation.

Il existe des conflits ouverts, visibles, tandis que d’autres sont plus insidieux et plusieurs façons de vivre le conflit : l’agressivité, la passivité, la manipulation verbale ou le déni de la relation… Il s’agit d’un jeu de pouvoir dans lequel chacun rentre avec sa propre histoire et tente de prendre l’ascendant sur l’autre.

Pour dénouer le conflit, il faut déterminer son objet : ce sur quoi il porte (par exemple conflit d’objectifs, conflit d’opinions, conflit de méthode, etc…) et son degré d’acuité : à quel degré il est arrivé. Selon les réponses, les solutions de dénouement diffèrent : soit vous pouvez vous débrouiller seuls, soit il faudra recourir à un tiers.

Le médiateur intervient d’habitude lorsque les protagonistes ne peuvent gérer seuls le conflit, éventuellement au stade 2 du conflit et impérativement au stade 3.

Le médiateur procèdera en accueillant les parties dans un lieu neutre puis en menant un entretien méthodologique permettant une recherche de solution par les antagonistes eux-mêmes.

Au sein du cabinet SIGILIA, Maître Diana DAUPHIN intervient en qualité de médiateur en entreprise aux fins de résolution de conflits tant internes (conflits entre associés, entre salariés, entre dirigeants…) qu’externes (conflits entre fournisseur et client, conflit d’interprétation d’un accord préexistant…).

La méthode (Fiutak) qu’elle utilise couramment comporte 5 étapes :

1^ereétape : détermination du problème et des points sensibles pour chacun (c’est la partie visible de l’iceberg).
2^emeétape : recherche des problèmes sous-jacents et des motivations profondes de la mésentente.
3^emeétape : proposition d’un maximum d’idées de solutions pour satisfaire les besoins et intérêts identifiés dans l’étape précédente.
4^emeétape : choix final des solutions
5^emeétape : détermination du contenu de l’accord, de sa forme juridique et signature.

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audit contractuel

L’audit contractuel est une démarche visant à analyser l’environnement contractuel d’une entreprise, cartographier les zones de risques, déterminer les améliorations à apporter ou démarches à mettre en œuvre.

La finalité de ce type de démarche est multiple : optimisation de la performance d’une entreprise, sécurisation de sa croissance, due diligence en vue d’une cession d’entreprise ou de fonds de commerce, élaboration d’un plan stratégique ou audit post acquisition…

Les modalités exactes de ce type d’intervention sont définies librement et formalisées au sein d’une lettre de mission reprenant généralement les besoins exprimés, l’objectif poursuivi, les préconisations formulées, les moyens déployés, le planning d’intervention, la nature et les échéances des délivrables ainsi que les coûts et modes de facturation.

Nous intervenons au soutien de vos intérêts dans le cadre de tous audits contractuels que vous souhaiteriez mettre en œuvre.

fusions, scission, apports partiels d’actifs

Les fusions, scissions et apports partiels d’actif désignent des opérations de restructuration ayant pour effet de regrouper ou de séparer des sociétés ou des activités économiques.

La scission conduit à la division d’une ou plusieurs sociétés, dont le patrimoine est séparé en plusieurs blocs transmis à autant de sociétés, celles-ci pouvant préexister ou être créées pour l’occasion .
La fusion conduit au contraire à regrouper plusieurs sociétés en une seule, qui peut être l’une des sociétés fusionnées ou une société nouvelle, en procédant à la transmission universelle du patrimoine de la ou des sociétés fusionnées au bénéfice de l’absorbante.

Ces deux opérations conduisent à la disparition de la ou des sociétés scindées ou fusionnées, seule subsistant dans chaque hypothèse la ou les sociétés bénéficiaires, qui se trouvent donc substituées aux sociétés scindées ou fusionnées dans tous leurs biens, droits ou obligations. Ainsi, le passif de la ou des sociétés scindées ou fusionnées est pris en charge par la ou les sociétés bénéficiaires selon les modalités définies au contrat de scission ou de fusion.

Ce qui caractérise ces opérations est que les associés de la ou des sociétés scindées ou fusionnées deviennent associés de la ou les sociétés bénéficiaires par voie d’attribution de droits sociaux : ces opérations sont dites « sans cash » car la rémunération des participants se fait par principe en titres et non en sommes d’argent (avec éventuellement une soulte payable en complément à condition qu’elle ne dépasse pas 10% de la valeur des droits sociaux attribués).

L’apport partiel d’actif désigne enfin l’opération par laquelle une société fait apport d’une branche autonome d’activité ou d’éléments d’actifs isolés comme des titres de participation à une autre société, préexistante ou créée pour l’occasion, moyennant la remise de titres de la société bénéficiaire de cet apport. Cette opération se distingue des précédentes par le fait qu’elle n’entraîne pas disparition de la société apporteuse.

Ces opérations sont de puissants outils de restructuration et d’ingénierie juridique. Leur complexité et leurs potentielles conséquences, notamment fiscales, imposent d’en arrêter soigneusement les modalités et d’en étudier les conséquences tant économiques que juridiques.

Nous intervenons au soutien de vos intérêts pour préconiser et mettre en place ce type d’opération dans les domaines du corporate (droit des sociétés) et du droit fiscal, souvent en collaboration avec les services ou intervenants extérieurs en charge du droit social, des RH et de la comptabilité, voire de votre notaire lorsqu’un bien immobilier est concerné.

acquisition ou cession de sociétés ou de groupes de sociétés

Les opérations d’acquisition ou de cession de sociétés isolées ou de groupes de sociétés sont par nature complexes car concernent des entités par nature actives et dont le cours des affaires se poursuit. L’acquéreur pourra ainsi se voir tenu à raison d’opérations initiées antérieurement au rachat et souhaitera de ce fait en garantir les conséquences potentiellement dommageables. Inversement, le cédant pourra estimer que des actions mises en place par ses soins vont porter leurs fruits postérieurement à la cession et souhaiter par conséquent les valoriser dans le prix des titres qu’il est amené à céder.

Outre ces éléments, les techniques utilisables pour procéder à la transmission d’une société ou d’un groupe de sociétés sont multiples et entraînent chacune des conséquences différentes : rachat de titres avec ou sans holding, avec ou sans financement externe, prise de contrôle par le biais d’une augmentation de capital, avec ou sans investisseurs, éventuellement suivie à plus ou moins long terme d’une réduction de capital, opération de fusion-absorption…

Enfin, ces opérations nécessitent parfois de procéder à des réorganisations avant cession, de manière à faciliter l’intégration de la société cible au sein du groupe de l’acquéreur, optimiser les impacts fiscaux, faciliter les réinvestissements ou isoler certains éléments que le cédant souhaite conserver ou que l’acquéreur refuse de prendre à sa charge. Il est ainsi fréquent de préconiser des changements de forme sociales, apports partiels d’actifs ou encore apports de titres préalables à cession.

Tous ces éléments nécessitent de procéder à des due diligence – vérifications réalisées afin d’avoir une idée précise de la situation d’une société – ainsi qu’à l’élaboration d’un montage juridique qui variera en fonction des buts poursuivis : optimisation de la cession, transmission d’une partie du prix de cession, optimisation de l’effet de levier financier…

Ce type d’opération nécessite donc une bonne maîtrise des règles de droit civil, de droit des sociétés mais également de droit fiscal.

Nous intervenons au soutien de vos intérêts et en collaboration le cas échéant avec vos conseils habituels dans la préparation des opérations de cession ou d’acquisition de sociétés ou de groupes de sociétés, les relations avec les tiers impliqués, notamment établissements bancaires, la réalisation des due diligence, la négociation et la formalisation des actes de cession ou d’acquisition, dont la garantie d’actif et de passif et toutes opérations vous permettant de sécuriser l’acquisition ou la cession projetée.

apports en société d’un fonds de commerce ou de titres

Lors de la création d’une société ou à l’occasion d’augmentations de capital, les associés transfèrent à la société la propriété de différents biens en contrepartie de titres représentatifs d’une partie du capital de la société bénéficiaire de l’apport, pouvant selon la forme sociale revêtir la qualification de parts sociales ou d’actions.

Les apports peuvent, c’est le cas le plus fréquent, être en numéraire – ce qui signifie que l’associé a apporté une somme d’argent – ou en nature. Dans ce dernier cas, les biens apportés n’ayant ni valeur faciale ni valeur certaine, l’apport obéit à des règles de protection des tiers : formalisme accru, recours à un Commissaire aux apports chargé de vérifier que l’apport n’est pas surévalué…

Parmi les biens qu’il est possible d’apporter à une société figurent par exemple les immeubles – nécessitant le recours à un notaire – mais également les fonds de commerce, titres d’une autre société… Ainsi, dans l’hypothèse d’une création de société par apport de titres d’une seconde société, la valeur des biens apportés constituera le montant du capital de la société créée et cette dernière aura de facto la qualité de société holding, c’est-à-dire de société propriétaire de titres d’une autre société.

De tels apports sont souvent préconisés et réalisés aux fins d’organisation et-ou d’optimisation patrimoniale. Il est également possible de réaliser de tels apports aux fins de favoriser une future acquisition, en optimisant le réinvestissement après cession, en profitant du régime fiscal des sociétés mères et filles ou en donnant en garantie les actifs apportés aux fins de permettre la souscription d’un emprunt.

De telles opérations seront enfin réalisées dans le cadre d’opérations plus globales de restructurations avant cession, à des fins de transmission à des descendants, de maximisation du réinvestissement après cession ou d’optimisation fiscale. Il est en effet possible, sous réserve d’anticiper les futures transmissions, d’optimiser l’imposition des plus-values de cession en recourant à un apport préalable de titres à céder.

Leur préconisation nécessite une bonne connaissance des mécanismes tant de droit des sociétés que de droit civil ou fiscal. Leur complexité exige d’être accompagné de conseils rompus à ces pratiques, travaillant le cas échéant en collaboration pluri-professionnelle pour intégrer à la réflexion l’ensemble des aspects juridiques, patrimoniaux et fiscaux utiles.

Nous sommes à votre disposition pour vous assister à ce titre.

cession ou location de fonds de commerce, de clientèle ou de patientèle

Le fonds de commerce regroupe l’ensemble des éléments d’attraction et d’exploitation d’une clientèle, laquelle constitue selon la Cour de cassation « l’élément essentiel sans lequel le fonds n’existe pas ». Juridiquement, il s’agit d’un ensemble d’éléments corporels et incorporels affectés à l’exploitation d’une activité économique, notion qui se décline évidemment selon la nature de l’activité en cause : clientèle commerciale ou industrielle pour le fonds de commerce, artisanale ou agricole pour les fonds éponymes, voire civile pour le fonds libéral.

Notons que, concernant les professions réglementées (avocats, notaires, experts-comptables, architectes, médecins et professionnels de santé…), la notion de fonds libéral est parfois discutée. La pratique peut donc également recourir, en lieu et place d’une cession de fonds libéral, à une cession du droit de présentation à la clientèle ou à la patientèle. Les conséquences juridiques de ces opérations sont identiques.

Les éléments pouvant constituer le fonds de commerce sont, sans exhaustivité, ci-après listés (énumération de l’Article L142-2 du Code de commerce) :

la clientèle et l’achalandage
l’enseigne et le nom commercial
le droit au bail,
le mobilier commercial,
le matériel ou l’outillage servant à l’exploitation du fonds,
les brevets d’invention,
les licences,
les marques,
les dessins et modèles industriels,
les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés…

Les autres fonds professionnels obéissent dans les grands lignes aux mêmes règles que celles applicables aux fonds de commerce et peuvent comme lui être acquis et cédés, voire être donnés à bail. Dans ce dernier cas, il s’agit d’une opération de location-gérance, par laquelle un exploitant loue un fonds de commerce à son propriétaire pour l’exploiter à ses risques et périls moyennant le versement d’un loyer.

Ces outils juridiques présentent un intérêt certain sur le plan de l’exploitation d’une activité, mais également en termes de gestion patrimoniale. Il est par exemple ainsi possible de sécuriser une cession future – dans l’attente de l’obtention d’un financement ou de la purge d’un droit de préemption – en mettant en place une location-gérance avec une promesse de cession et-ou d’acquisition adossée…

Il convient de garder à l’esprit que le formalisme lié aux opérations sur fonds est généralement assez lourd, à raison de l’importance de cet actif professionnel pour l’entreprise, mais également pour les tiers, qu’il importe donc de protéger. La rédaction des contrats de cession de fonds ou de location-gérance est donc technique et nécessite l’intervention d’un professionnel rompu à cette pratique, qui saura vous assister notamment pour anticiper les conséquences fiscales.

Que vous envisagiez d’acquérir ou de céder un fonds professionnel, voire de recourir à une location-gérance, nous vous conseillons et vous accompagnons pour la préparation et la mise en œuvre de ces opérations.

cession de contrôle ou de bloc majoritaire

La cession de contrôle, également appelée cession du bloc de contrôle ou du bloc majoritaire, désigne l’ensemble des opérations ayant pour objet la cession des moyens de contrôle d’une société ou d’un groupe de sociétés, en termes de droit de vote, de droit aux dividendes ou les deux à la fois. Ce contrôle s’exerce au travers de titres (actions ou parts sociales) de la société cible, et est souvent renforcé au moyen de pactes d’associés ou d’actionnaires.

Si la cession de contrôle de sociétés cotées est strictement encadrée par le droit boursier – aux fins notamment de préservation des intérêts des actionnaires minoritaires – il en va autrement des cessions de blocs majoritaires de titres de sociétés non cotées, qui ne font l’objet d’aucun encadrement réglementaire particulier et sont régies par les règles de droit commun relatives aux cessions de droit sociaux, qu’il s’agisse de parts sociales ou d’actions.

Par exception, la convention ayant pour objet ou pour effet de transférer le contrôle effectif d’une société est considérée par la Cour de cassation comme un acte commercial (et non un acte civil, catégorie dont dépendent les cessions de parts ou d’actions), relevant par conséquent de la compétence des juridictions commerciales et des règles spécifiques régissant ce type d’actes, en termes de liberté de preuve, de prescription…

Ce traitement particulier s’explique par l’importance économique et stratégique que revêt ce type d’opération. Le droit fiscal traduit d’ailleurs cette importance en distinguant les titres de participation – dont la cession peut bénéficier du régime dit du long terme et de l’exonération de plus-value y afférente – des titres de placement en fonction de la volonté de l’acquéreur d’influencer la gestion de la société cible. Cette importance pourra d’ailleurs se traduire, en termes économiques, par l’existence d’une sur-valorisation du prix des titres acquis, pouvant également être désignée comme surcote de majorité.

Les conséquences d’une cession de contrôle sont importantes. Véritable transfert de propriété d’une société, elles emportent généralement des modifications organisationnelles et juridiques – changement de dirigeants, mise en place ou suppression d’organes sociaux, transformations de sociétés… – ainsi que des impacts économiques et fiscaux – traitement fiscal de la plus-value, modification des modèles de rentabilité de la société cible pour favoriser les remontées de dividendes…

Ce type d’opération doit donc être soigneusement préparé, ce qui s’effectue préalablement aux opérations de cession via les due diligence, phase d’audit de la ou des sociétés cibles, aux fins de déterminer les risques y afférents, mais également en procédant à une évaluation soignée des conséquences qu’emportera la cession projetée, tant pour l’acquéreur ou le vendeur que pour la société cible, et ce au vu des buts poursuivis par les parties.

La cession de contrôle est par ailleurs assortie de déclarations du cédant relatives à l’état de la société cible et de garanties accordées à l’acquéreur, regroupées au sein d’un contrat de garantie d’actif et de passif. Ces déclarations et garanties doivent faire l’objet de négociations entre les parties et doivent être très soigneusement rédigées au vu des enjeux qui s’y attachent.

A noter, ces opérations pourront être d’autant plus optimisées – par le biais de restructurations avant cession et-ou le recours à des dispositions fiscales avantageuses – qu’elles seront anticipées et préparées en amont. Il est généralement considéré qu’une anticipation optimale nécessite cinq années avant la cession projetée.

Que vous souhaitiez céder à un tiers ou à vos enfants, transmettre à vos proches une fraction du prix de cession perçu, acquérir une société ou un groupe ou préparer ces opérations, nous vous accompagnons pour calibrer l’opération au mieux de vos objectifs, en arrêter les contours, en sécuriser l’exécution et vous assister jusqu’à son terme.