aide à l’adoption de solutions négociées

Dans les années 80, les avocats Roger FICHER et Bruce PATTON et William URY, directeur du Global Negotiation Project, lancent leur livre qui va marquer l’extension considérable de la négociation dans les domaines universitaire et professionnels.

Ils commenceront par définir les obstacles dans une négociation en considérant que les parties choisissent généralement une solution trop tôt, sans considérer d’alternatives, limitant les options possibles pour tenter de trouver une solution unique et rapide. Ainsi, les parties ont tendance à circonscrire le problème en termes de gagnant-perdant, en se basant sur l’hypothèse qu’une partie va l’emporter, ou en considérant qu’il appartient à l’autre de proposer une solution.

Leur approche consiste donc à traiter séparément les questions de personnes et le différend, considérant que les personnes ont trop souvent tendance à s’impliquer personnellement et à défendre des positions subjectives. Elles réagissent en conséquence souvent aux positions des autres en les considérant comme des attaques personnelles.

Se concentrer sur les intérêts en jeu permet de désamorcer cette tendance : la démarche consiste en premier lieu à identifier les intérêts de chacun face au problème en déterminant quels sont les motifs qui justifient une position donnée et en tentant de déterminer les raisons qui ont motivé une partie à prendre telle position plutôt qu’une autre.

Puis, il convient d’amener les parties à imaginer les solutions leur procurant un bénéfice mutuel, afin d’arriver à un accord. Pour ce faire, une solution consiste à rechercher les éléments qui, tout en étant peu coûteux pour une partie, rapportent beaucoup de bénéfices à l’autre, et vice versa.

Ceci exige l’utilisation de critères objectifs, légitimes et pratiques, sur lesquels les parties doivent s’entendre.

En résumé, pour trouver une solution judicieuse, il faut concilier les intérêts, pas les positions. C’est un exercice difficile et exigeant, qui nécessite d’avoir de la situation une vision parfaitement objective et se distingue donc nettement de la mission traditionnelle de l’avocat, dans son rôle de défenseur. Au sein du Cabinet SIGILIA, Maître Diana DAUPHIN est formée à la mise en place de ce type de démarches et pourra vous aider à définir, en collaboration avec vos partenaires, la solution la plus adaptée à vos intérêts respectifs.

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accompagnement en médiation

Les avocats préconisant la médiation à leurs clients de façon spontanée sont généralement motivés par ses multiples avantages : rapidité de la mesure, autonomie décisionnelle du client, adéquation avec les objectifs poursuivis…

Cette pratique est ancienne et répandue en droit des affaires, notamment pour les litiges importants, au titre desquels un traitement « sur mesure » est plus facilement envisagé compte-tenu de leur impact potentiel.

Pour que la médiation soit appliquée avec succès dans un dossier, il convient que les parties au différend souhaitent s’engager dans ce processus et y soient accessibles. Les pré-requis sont une absence d’agressivité, une bonne capacité d’écoute, d’ouverture d’esprit et une capacité à sincèrement prendre en considération des offres de l’autre partie.

Dans d’autres pays, l’avocat est légalement obligé d’exposer à son client toutes les options qui s’offrent à lui pour permettre la résolution du litige, en incluant les modes alternatifs de résolution des différends et sans se limiter aux seules options contentieuses.

Ainsi, le guide publié par l’association des Barreaux Australiens encadre le rôle de l’avocat, qui doit notamment :

expliquer le processus de médiation au client et la neutralité du médiateur ;
assister le client afin d’identifier ses besoins, intérêts et enjeux ;
assister le client pour préparer son exposé initial ;
discuter les éventuelles issues judiciaires ;
assister le client pour trouver des options plus vastes que celles possible en justice et en vérifier la faisabilité ;
discuter avec le client des meilleurs moyens d’atteindre ses demandes et de choisir ses priorités ;
discuter la réaction probable de l’autre partie et les moyens de surmonter les différentes objections ;
expliquer ce qui signifie la discussion confidentielle ;
expliquer que le médiateur ne prendra pas la décision et que la décision émane des parties ;
indiquer les coûts si la médiation n’aboutit pas et que l’on va au contentieux.

Ce même guide synthétise le rôle de l’avocat pendant la médiation et offre quelques lignes directrices pour les avocats en médiation : coopérer avec le médiateur, étendre la courtoisie au médiateur et à tous les participants, agir de bonne foi et aviser les clients d’agir de bonne foi et se retirer en cas de mauvaise foi.

Il importe de noter que le droit français semble se rapprocher de ce modèle : le Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends, oblige en effet à justifier des « diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige » au sein d’une assignation . L’alliance entre médiateurs et avocats permettra de développer la médiation conventionnelle, mettant l’accent sur les personnes, plutôt que sur l’objet du litige. L’avocat cessera alors d’être perçu comme profitant du litige et deviendra de ce fait intégralement partie à sa résolution.

Au sein du Cabinet SIGILIA, Maître Diana DAUPHIN est formée à l’accompagnement de ses clients en médiation. N’hésitez pas à nous contacter en cas de différend nécessitant la mise en place d’une telle démarche.

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Droit collaboratif

Dans les années 90, Stuart WEBB, avocat aux États-Unis, crée un processus de règlement amiable des différends destiné à être mis en place par des avocats spécifiquement formés.

Stuart WEBB avait déclaré publiquement ne plus jamais vouloir plaider devant un Tribunal. Il était soucieux de trouver une solution alternative à des procédures longues et onéreuses, qui débouchent sur des décisions binaires et insatisfaisantes pour l’ensemble des parties.

Depuis plus d’une dizaine d’années, le processus est pratiqué en France, notamment dans le monde des affaires, car il est plus efficace que le recours à une juridiction : il permet une solution pérenne ainsi qu’une maîtrise du temps et des coûts..

Pour mettre en place ce processus, il faut qu’aucun procès relatif au conflit n’ait été engagé. Les parties et leurs avocats signent un contrat collaboratif, qui assure une confidentialité renforcée et prévoit l’utilisation d’outils de communication : écoute active, reformulation croisée et négociation raisonnée.

Les avocats sont pleinement parties à ce processus : nécessairement formés au droit collaboratif, ils accompagnent les parties pour leur permettre de construire leur propre solution, chaque avocat conservant son rôle de conseil de son client.

Ce processus innovant est utile pour résoudre des différends comme les mésententes entre associés, les conflits de gouvernance, les mises en jeu de garanties de passif… ou accompagner une négociation, comme par exemple un renouvellement de bail commercial, un déplafonnement du loyer, la définition d’un accord commercial, etc.

Avec le droit collaboratif les parties décident les solutions et ne subissent pas le conflit.

Au sein du Cabinet SIGILIA, Maître Diana DAUPHIN est formée au droit collaboratif et peut vous accompagner dans ce processus.

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La médiation en entreprise

Le conflit est inévitable dans tout groupe humain, a fortiori à ceux qui se côtoient au quotidien. Par son étymologie latine (« confligere », « conflictus »), le conflit renvoie à la lutte, au choc.

L’idéogramme chinois signifiant « crise, conflit » se compose de deux caractères : le premier signifie « danger », le second « chance ».

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Les effets des conflits dépendent en effet de la manière dont ils sont gérés. Ils peuvent ainsi être constructifs ou destructeurs.

Quand il est chronique et mal géré, le conflit sape la vitalité des individus comme des entreprises et entraîne alors de multiples conséquences néfastes :

Gaspillage des ressources, en temps, en argent et en intelligence ;
Fragilisation de la coopération, des rapports de solidarité et de confiance ;
Amoindrissement des résultats de l’entreprise…

Or, le conflit n’est ni bon, ni mauvais, c’est la façon dont il est géré qui en fait une source de violence ou au contraire un levier de créativité et de maturité, individuelle et collective. Le conflit mérite donc qu’on s’y attaque : dangereux si on le laisse s’envenimer, il représente aussi de belles opportunités pour faire grandir la relation.

Il existe des conflits ouverts, visibles, tandis que d’autres sont plus insidieux et plusieurs façons de vivre le conflit : l’agressivité, la passivité, la manipulation verbale ou le déni de la relation… Il s’agit d’un jeu de pouvoir dans lequel chacun rentre avec sa propre histoire et tente de prendre l’ascendant sur l’autre.

Pour dénouer le conflit, il faut déterminer son objet : ce sur quoi il porte (par exemple conflit d’objectifs, conflit d’opinions, conflit de méthode, etc…) et son degré d’acuité : à quel degré il est arrivé. Selon les réponses, les solutions de dénouement diffèrent : soit vous pouvez vous débrouiller seuls, soit il faudra recourir à un tiers.

Le médiateur intervient d’habitude lorsque les protagonistes ne peuvent gérer seuls le conflit, éventuellement au stade 2 du conflit et impérativement au stade 3.

Le médiateur procèdera en accueillant les parties dans un lieu neutre puis en menant un entretien méthodologique permettant une recherche de solution par les antagonistes eux-mêmes.

Au sein du cabinet SIGILIA, Maître Diana DAUPHIN intervient en qualité de médiateur en entreprise aux fins de résolution de conflits tant internes (conflits entre associés, entre salariés, entre dirigeants…) qu’externes (conflits entre fournisseur et client, conflit d’interprétation d’un accord préexistant…).

La méthode (Fiutak) qu’elle utilise couramment comporte 5 étapes :

1^ereétape : détermination du problème et des points sensibles pour chacun (c’est la partie visible de l’iceberg).
2^emeétape : recherche des problèmes sous-jacents et des motivations profondes de la mésentente.
3^emeétape : proposition d’un maximum d’idées de solutions pour satisfaire les besoins et intérêts identifiés dans l’étape précédente.
4^emeétape : choix final des solutions
5^emeétape : détermination du contenu de l’accord, de sa forme juridique et signature.

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contrats commerciaux

La catégorie des contrats commerciaux désigne l’ensemble des actes établis aux fins de régir un acte de commerce et/ou accomplis par un commerçant pour les besoins de son activité.

Nous intervenons, directement ou en collaboration, pour analyser vos besoins exacts, puis pour rédiger, sécuriser ou adapter tous contrats commerciaux utiles à votre activité.

Il s’agit donc, sans exclusivité :

des contrats de distribution, qui sont conclus aux fins de vendre ou promouvoir les produits ou services d’un fournisseur, et désignent donc notamment la franchise, la concession, le commissionnement…
des contrats d’apport d’affaire, par lesquels un intermédiaire est chargé de mettre en relation un donneur d’ordre avec un client potentiel en échange d’une rémunération ;
des contrats d’agence commerciale, contrats spécifiques de distribution par lesquels un mandataire indépendant est chargé, sur une zone donnée et de manière pérenne, de négocier voire de conclure des contrats au nom et pour le compte de son ou ses donneurs d’ordre moyennant une commission sur les opérations réalisées ;
des contrats de sous-traitance, par lesquels un prestataire principal confie à un tiers (sous-traitant) la tâche de réaliser pour lui tout ou partie des prestations (de production et/ou de services) qu’il s’est engagé à délivrer à son propre cocontractant (le maître de l’ouvrage) ;
des LOI – Letters Of Intention, ou lettres d’intention, par lesquelles les parties s’entendent pour structurer un cadre de négociation ;
des NDA – Non Disclosure Agreement, ou accords de confidentialité – protégeant les parties lors de négociations et lorsque des informations confidentielles sont transmises entre elles…

audit contractuel

L’audit contractuel est une démarche visant à analyser l’environnement contractuel d’une entreprise, cartographier les zones de risques, déterminer les améliorations à apporter ou démarches à mettre en œuvre.

La finalité de ce type de démarche est multiple : optimisation de la performance d’une entreprise, sécurisation de sa croissance, due diligence en vue d’une cession d’entreprise ou de fonds de commerce, élaboration d’un plan stratégique ou audit post acquisition…

Les modalités exactes de ce type d’intervention sont définies librement et formalisées au sein d’une lettre de mission reprenant généralement les besoins exprimés, l’objectif poursuivi, les préconisations formulées, les moyens déployés, le planning d’intervention, la nature et les échéances des délivrables ainsi que les coûts et modes de facturation.

Nous intervenons au soutien de vos intérêts dans le cadre de tous audits contractuels que vous souhaiteriez mettre en œuvre.

fusions, scission, apports partiels d’actifs

Les fusions, scissions et apports partiels d’actif désignent des opérations de restructuration ayant pour effet de regrouper ou de séparer des sociétés ou des activités économiques.

La scission conduit à la division d’une ou plusieurs sociétés, dont le patrimoine est séparé en plusieurs blocs transmis à autant de sociétés, celles-ci pouvant préexister ou être créées pour l’occasion .
La fusion conduit au contraire à regrouper plusieurs sociétés en une seule, qui peut être l’une des sociétés fusionnées ou une société nouvelle, en procédant à la transmission universelle du patrimoine de la ou des sociétés fusionnées au bénéfice de l’absorbante.

Ces deux opérations conduisent à la disparition de la ou des sociétés scindées ou fusionnées, seule subsistant dans chaque hypothèse la ou les sociétés bénéficiaires, qui se trouvent donc substituées aux sociétés scindées ou fusionnées dans tous leurs biens, droits ou obligations. Ainsi, le passif de la ou des sociétés scindées ou fusionnées est pris en charge par la ou les sociétés bénéficiaires selon les modalités définies au contrat de scission ou de fusion.

Ce qui caractérise ces opérations est que les associés de la ou des sociétés scindées ou fusionnées deviennent associés de la ou les sociétés bénéficiaires par voie d’attribution de droits sociaux : ces opérations sont dites « sans cash » car la rémunération des participants se fait par principe en titres et non en sommes d’argent (avec éventuellement une soulte payable en complément à condition qu’elle ne dépasse pas 10% de la valeur des droits sociaux attribués).

L’apport partiel d’actif désigne enfin l’opération par laquelle une société fait apport d’une branche autonome d’activité ou d’éléments d’actifs isolés comme des titres de participation à une autre société, préexistante ou créée pour l’occasion, moyennant la remise de titres de la société bénéficiaire de cet apport. Cette opération se distingue des précédentes par le fait qu’elle n’entraîne pas disparition de la société apporteuse.

Ces opérations sont de puissants outils de restructuration et d’ingénierie juridique. Leur complexité et leurs potentielles conséquences, notamment fiscales, imposent d’en arrêter soigneusement les modalités et d’en étudier les conséquences tant économiques que juridiques.

Nous intervenons au soutien de vos intérêts pour préconiser et mettre en place ce type d’opération dans les domaines du corporate (droit des sociétés) et du droit fiscal, souvent en collaboration avec les services ou intervenants extérieurs en charge du droit social, des RH et de la comptabilité, voire de votre notaire lorsqu’un bien immobilier est concerné.

acquisition ou cession de sociétés ou de groupes de sociétés

Les opérations d’acquisition ou de cession de sociétés isolées ou de groupes de sociétés sont par nature complexes car concernent des entités par nature actives et dont le cours des affaires se poursuit. L’acquéreur pourra ainsi se voir tenu à raison d’opérations initiées antérieurement au rachat et souhaitera de ce fait en garantir les conséquences potentiellement dommageables. Inversement, le cédant pourra estimer que des actions mises en place par ses soins vont porter leurs fruits postérieurement à la cession et souhaiter par conséquent les valoriser dans le prix des titres qu’il est amené à céder.

Outre ces éléments, les techniques utilisables pour procéder à la transmission d’une société ou d’un groupe de sociétés sont multiples et entraînent chacune des conséquences différentes : rachat de titres avec ou sans holding, avec ou sans financement externe, prise de contrôle par le biais d’une augmentation de capital, avec ou sans investisseurs, éventuellement suivie à plus ou moins long terme d’une réduction de capital, opération de fusion-absorption…

Enfin, ces opérations nécessitent parfois de procéder à des réorganisations avant cession, de manière à faciliter l’intégration de la société cible au sein du groupe de l’acquéreur, optimiser les impacts fiscaux, faciliter les réinvestissements ou isoler certains éléments que le cédant souhaite conserver ou que l’acquéreur refuse de prendre à sa charge. Il est ainsi fréquent de préconiser des changements de forme sociales, apports partiels d’actifs ou encore apports de titres préalables à cession.

Tous ces éléments nécessitent de procéder à des due diligence – vérifications réalisées afin d’avoir une idée précise de la situation d’une société – ainsi qu’à l’élaboration d’un montage juridique qui variera en fonction des buts poursuivis : optimisation de la cession, transmission d’une partie du prix de cession, optimisation de l’effet de levier financier…

Ce type d’opération nécessite donc une bonne maîtrise des règles de droit civil, de droit des sociétés mais également de droit fiscal.

Nous intervenons au soutien de vos intérêts et en collaboration le cas échéant avec vos conseils habituels dans la préparation des opérations de cession ou d’acquisition de sociétés ou de groupes de sociétés, les relations avec les tiers impliqués, notamment établissements bancaires, la réalisation des due diligence, la négociation et la formalisation des actes de cession ou d’acquisition, dont la garantie d’actif et de passif et toutes opérations vous permettant de sécuriser l’acquisition ou la cession projetée.

Gestion fiscale du patrimoine immobilier

Il est d’usage d’entendre que les français sont « attachés à la pierre » et plébiscitent, voire privilégient les investissements immobiliers dans leur construction patrimoniale. Or, ce choix n’est pas sans conséquences, que ce soit en termes de liquidité du patrimoine ou de fiscalité.

Sur ce dernier point, il est possible de procéder régulièrement à des analyses des divers critères fiscaux et financiers de vos investissements : rentabilité financière des choix fiscaux opérés, pertinence des dispositifs de défiscalisation employés, arbitrages entre rentabilité et disponibilité du capital ou entre imposition immédiate et différée (question du traitement fiscal des loyers et de la plus-value de cession), choix de statuts juridiques spécifiques (LMP, LMNP…) et de véhicules d’investissements (SCI, foncières en forme commerciale…) en fonction de vos souhaits à moyen et long terme, analyse de cohérence avec la composition de votre patrimoine et la structure de vos revenus…la liste des questions utiles est longue et une bonne maîtrise des fondamentaux de la fiscalité et du droit patrimonial est nécessaire pour vous aider à faire vos choix.

Car – et il est fondamental de bien s’en persuader – le seul bon choix en la matière est celui que vous ferez en toute connaissance de cause, et sera par définition différent de celui de votre voisin, de vos proches ou même de membres de votre famille. Il n’y a pas de recette magique ou de dispositif fiscal merveilleux, n’offrant que des avantages sans contraintes ni conséquences et la gestion fiscale d’un patrimoine immobilier consiste à opérer des arbitrages entre différentes options juridiques, fiscales et économiques.

Nous sommes à vos côtés pour vous assister, vous aider à clarifier vos souhaits et objectifs patrimoniaux et vous fournir les éléments qui vous permettront de faire vos propres choix, les plus adaptés à ces souhaits.