Droit collaboratif

Dans les années 90, Stuart WEBB, avocat aux États-Unis, crée un processus de règlement amiable des différends destiné à être mis en place par des avocats spécifiquement formés.

Stuart WEBB avait déclaré publiquement ne plus jamais vouloir plaider devant un Tribunal. Il était soucieux de trouver une solution alternative à des procédures longues et onéreuses, qui débouchent sur des décisions binaires et insatisfaisantes pour l’ensemble des parties.

Depuis plus d’une dizaine d’années, le processus est pratiqué en France, notamment dans le monde des affaires, car il est plus efficace que le recours à une juridiction : il permet une solution pérenne ainsi qu’une maîtrise du temps et des coûts..

Pour mettre en place ce processus, il faut qu’aucun procès relatif au conflit n’ait été engagé. Les parties et leurs avocats signent un contrat collaboratif, qui assure une confidentialité renforcée et prévoit l’utilisation d’outils de communication : écoute active, reformulation croisée et négociation raisonnée.

Les avocats sont pleinement parties à ce processus : nécessairement formés au droit collaboratif, ils accompagnent les parties pour leur permettre de construire leur propre solution, chaque avocat conservant son rôle de conseil de son client.

Ce processus innovant est utile pour résoudre des différends comme les mésententes entre associés, les conflits de gouvernance, les mises en jeu de garanties de passif… ou accompagner une négociation, comme par exemple un renouvellement de bail commercial, un déplafonnement du loyer, la définition d’un accord commercial, etc.

Avec le droit collaboratif les parties décident les solutions et ne subissent pas le conflit.

Au sein du Cabinet SIGILIA, Maître Diana DAUPHIN est formée au droit collaboratif et peut vous accompagner dans ce processus.

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La médiation en entreprise

Le conflit est inévitable dans tout groupe humain, a fortiori à ceux qui se côtoient au quotidien. Par son étymologie latine (« confligere », « conflictus »), le conflit renvoie à la lutte, au choc.

L’idéogramme chinois signifiant « crise, conflit » se compose de deux caractères : le premier signifie « danger », le second « chance ».

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Les effets des conflits dépendent en effet de la manière dont ils sont gérés. Ils peuvent ainsi être constructifs ou destructeurs.

Quand il est chronique et mal géré, le conflit sape la vitalité des individus comme des entreprises et entraîne alors de multiples conséquences néfastes :

Gaspillage des ressources, en temps, en argent et en intelligence ;
Fragilisation de la coopération, des rapports de solidarité et de confiance ;
Amoindrissement des résultats de l’entreprise…

Or, le conflit n’est ni bon, ni mauvais, c’est la façon dont il est géré qui en fait une source de violence ou au contraire un levier de créativité et de maturité, individuelle et collective. Le conflit mérite donc qu’on s’y attaque : dangereux si on le laisse s’envenimer, il représente aussi de belles opportunités pour faire grandir la relation.

Il existe des conflits ouverts, visibles, tandis que d’autres sont plus insidieux et plusieurs façons de vivre le conflit : l’agressivité, la passivité, la manipulation verbale ou le déni de la relation… Il s’agit d’un jeu de pouvoir dans lequel chacun rentre avec sa propre histoire et tente de prendre l’ascendant sur l’autre.

Pour dénouer le conflit, il faut déterminer son objet : ce sur quoi il porte (par exemple conflit d’objectifs, conflit d’opinions, conflit de méthode, etc…) et son degré d’acuité : à quel degré il est arrivé. Selon les réponses, les solutions de dénouement diffèrent : soit vous pouvez vous débrouiller seuls, soit il faudra recourir à un tiers.

Le médiateur intervient d’habitude lorsque les protagonistes ne peuvent gérer seuls le conflit, éventuellement au stade 2 du conflit et impérativement au stade 3.

Le médiateur procèdera en accueillant les parties dans un lieu neutre puis en menant un entretien méthodologique permettant une recherche de solution par les antagonistes eux-mêmes.

Au sein du cabinet SIGILIA, Maître Diana DAUPHIN intervient en qualité de médiateur en entreprise aux fins de résolution de conflits tant internes (conflits entre associés, entre salariés, entre dirigeants…) qu’externes (conflits entre fournisseur et client, conflit d’interprétation d’un accord préexistant…).

La méthode (Fiutak) qu’elle utilise couramment comporte 5 étapes :

1^ereétape : détermination du problème et des points sensibles pour chacun (c’est la partie visible de l’iceberg).
2^emeétape : recherche des problèmes sous-jacents et des motivations profondes de la mésentente.
3^emeétape : proposition d’un maximum d’idées de solutions pour satisfaire les besoins et intérêts identifiés dans l’étape précédente.
4^emeétape : choix final des solutions
5^emeétape : détermination du contenu de l’accord, de sa forme juridique et signature.

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conditions générales de vente ou de services

Les CGV ou les CGS – Conditions Générales de Vente ou de Services – désignent un contrat d’adhésion (contrat comportant un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties) destiné à encadrer juridiquement les relations contractuelles entre professionnels ou entre professionnels et particuliers. Elles servent ainsi à déterminer par défaut les droits et obligations des parties à une opération contractuelle en tenant compte des spécificités de l’entreprise venderesse ou prestataire sans passer par une négociation systématique de chaque relation contractuelle.

Entre professionnels, les CG sont régies par le Code de commerce, qui précise à leur sujet qu’elles « constituent le socle de la négociation commerciale » et doivent être communiquées aux clients sur simple demande de leur part…et ce alors même qu’aucun texte ne vous oblige formellement à les rédiger.

Les CGV sont obligatoires lorsqu’un professionnel contracte avec un consommateur, même si ce dernier ne les sollicite pas. Il s’agit d’une règle protectrice des Consommateurs, édictée par le Code de la consommation.
Il est également possible d’affiner la notion de CGS pour l’adapter à des usages spécifiques, comme l’utilisation de services informatiques de type SaaS… en procédant à la rédaction de CGU, Conditions Générales d’Utilisation, ou encore de rédiger des CGA, Conditions Générale d’Achat.

Nous nous tenons à votre disposition pour procéder avec vous à l’analyse de vos besoins aux fins de rédiger les Conditions Générales les plus adaptées à votre activité et les faire évoluer en fonction de vos besoins.

contrats commerciaux

La catégorie des contrats commerciaux désigne l’ensemble des actes établis aux fins de régir un acte de commerce et/ou accomplis par un commerçant pour les besoins de son activité.

Nous intervenons, directement ou en collaboration, pour analyser vos besoins exacts, puis pour rédiger, sécuriser ou adapter tous contrats commerciaux utiles à votre activité.

Il s’agit donc, sans exclusivité :

des contrats de distribution, qui sont conclus aux fins de vendre ou promouvoir les produits ou services d’un fournisseur, et désignent donc notamment la franchise, la concession, le commissionnement…
des contrats d’apport d’affaire, par lesquels un intermédiaire est chargé de mettre en relation un donneur d’ordre avec un client potentiel en échange d’une rémunération ;
des contrats d’agence commerciale, contrats spécifiques de distribution par lesquels un mandataire indépendant est chargé, sur une zone donnée et de manière pérenne, de négocier voire de conclure des contrats au nom et pour le compte de son ou ses donneurs d’ordre moyennant une commission sur les opérations réalisées ;
des contrats de sous-traitance, par lesquels un prestataire principal confie à un tiers (sous-traitant) la tâche de réaliser pour lui tout ou partie des prestations (de production et/ou de services) qu’il s’est engagé à délivrer à son propre cocontractant (le maître de l’ouvrage) ;
des LOI – Letters Of Intention, ou lettres d’intention, par lesquelles les parties s’entendent pour structurer un cadre de négociation ;
des NDA – Non Disclosure Agreement, ou accords de confidentialité – protégeant les parties lors de négociations et lorsque des informations confidentielles sont transmises entre elles…

audit contractuel

L’audit contractuel est une démarche visant à analyser l’environnement contractuel d’une entreprise, cartographier les zones de risques, déterminer les améliorations à apporter ou démarches à mettre en œuvre.

La finalité de ce type de démarche est multiple : optimisation de la performance d’une entreprise, sécurisation de sa croissance, due diligence en vue d’une cession d’entreprise ou de fonds de commerce, élaboration d’un plan stratégique ou audit post acquisition…

Les modalités exactes de ce type d’intervention sont définies librement et formalisées au sein d’une lettre de mission reprenant généralement les besoins exprimés, l’objectif poursuivi, les préconisations formulées, les moyens déployés, le planning d’intervention, la nature et les échéances des délivrables ainsi que les coûts et modes de facturation.

Nous intervenons au soutien de vos intérêts dans le cadre de tous audits contractuels que vous souhaiteriez mettre en œuvre.

pactes d’associés

Un pacte d’associés complète les statuts d’une société en engageant tout ou partie de ses associés ou actionnaires de manière à accroître la sécurité de tous. Destiné à rester confidentiel là où les statuts sont déposés au registre du commerce et des sociétés et consultables par chacun, le pacte s’avère essentiel pour gérer les évolutions d’une société, solutionner les éventuels désaccords entre associés et, dans la mesure du possible, anticiper les difficultés.

Au sein d’un pacte peuvent ainsi notamment être insérées des règles :

régissant le rôle des différents associés au sein de la société, formalisant leurs engagements extra-statutaires (apports et blocages en compte courants par exemple, ou engagement de formaliser toutes garanties…) ;
précisant les éventuelles limitations de pouvoirs des représentants légaux en formalisant par exemple une procédure de validation préalable ;
attribuant des pouvoirs consultatifs ou de véto à des organes informels ;
régissant les conventions de vote, les sous-ensembles d’associés ou d’actionnaires et les règles applicables à chaque sous ensemble (priorités de rachat par exemple) ;
complétant les dispositions statutaires applicables en cas de cession de titres, amiable ou forcée ;
anticipant toutes difficultés entre associés ou actionnaires et intégrant des modes de résolution des conflits, voire des clauses de rachat forcé ;
régissant les conséquences du départ ou d’une absence d’implication effective d’un associé, d’une démission ou d’une révocation d’un représentant légal…

Son élaboration nécessite une réflexion poussée sur la nature des relations entre les associés ou actionnaires, les limites et souhaits de chacun ainsi que l’équilibre entre les parties prenantes. Sa rédaction et son suivi nécessitent une bonne connaissance du droit des sociétés.

Nous sommes à votre disposition pour vous assister dans ces réflexions et bâtir le pacte adapté à votre société et votre actionnariat, que ce soit lors de la création de votre société ou lors de toute opération structurante (levée de fonds, apports en société, discussions avec un fonds d’investissement…).

fusions, scission, apports partiels d’actifs

Les fusions, scissions et apports partiels d’actif désignent des opérations de restructuration ayant pour effet de regrouper ou de séparer des sociétés ou des activités économiques.

La scission conduit à la division d’une ou plusieurs sociétés, dont le patrimoine est séparé en plusieurs blocs transmis à autant de sociétés, celles-ci pouvant préexister ou être créées pour l’occasion .
La fusion conduit au contraire à regrouper plusieurs sociétés en une seule, qui peut être l’une des sociétés fusionnées ou une société nouvelle, en procédant à la transmission universelle du patrimoine de la ou des sociétés fusionnées au bénéfice de l’absorbante.

Ces deux opérations conduisent à la disparition de la ou des sociétés scindées ou fusionnées, seule subsistant dans chaque hypothèse la ou les sociétés bénéficiaires, qui se trouvent donc substituées aux sociétés scindées ou fusionnées dans tous leurs biens, droits ou obligations. Ainsi, le passif de la ou des sociétés scindées ou fusionnées est pris en charge par la ou les sociétés bénéficiaires selon les modalités définies au contrat de scission ou de fusion.

Ce qui caractérise ces opérations est que les associés de la ou des sociétés scindées ou fusionnées deviennent associés de la ou les sociétés bénéficiaires par voie d’attribution de droits sociaux : ces opérations sont dites « sans cash » car la rémunération des participants se fait par principe en titres et non en sommes d’argent (avec éventuellement une soulte payable en complément à condition qu’elle ne dépasse pas 10% de la valeur des droits sociaux attribués).

L’apport partiel d’actif désigne enfin l’opération par laquelle une société fait apport d’une branche autonome d’activité ou d’éléments d’actifs isolés comme des titres de participation à une autre société, préexistante ou créée pour l’occasion, moyennant la remise de titres de la société bénéficiaire de cet apport. Cette opération se distingue des précédentes par le fait qu’elle n’entraîne pas disparition de la société apporteuse.

Ces opérations sont de puissants outils de restructuration et d’ingénierie juridique. Leur complexité et leurs potentielles conséquences, notamment fiscales, imposent d’en arrêter soigneusement les modalités et d’en étudier les conséquences tant économiques que juridiques.

Nous intervenons au soutien de vos intérêts pour préconiser et mettre en place ce type d’opération dans les domaines du corporate (droit des sociétés) et du droit fiscal, souvent en collaboration avec les services ou intervenants extérieurs en charge du droit social, des RH et de la comptabilité, voire de votre notaire lorsqu’un bien immobilier est concerné.

garanties d’actif et de passif

La garantie d’actif et de passif est un contrat qui a pour objet de sécuriser la transmission d’une société. Cette garantie oblige ainsi le cédant à indemniser l’acquéreur d’une société si, à raison d’actes antérieurs à la date d’acquisition, l’actif net de la société cédée diminue, que ce soit par augmentation du passif ou diminution de l’actif.

Cela peut par exemple résulter d’un redressement fiscal qui interviendrait postérieurement à une cession mais concernerait les exercices antérieurs à cette dernière. Dans cette hypothèse, le cédant devrait une indemnité à l’acquéreur à raison de ce redressement.

Le contrat de garantie d’actif et de passif est rédigé de manière restrictive et contient donc – outre l’identité des parties au contrat – nombre de déclarations sur l’état de la société dont les titres sont cédés de manière à permettre d’en déterminer l’état précis et tous événements susceptibles d’en affecter la valorisation : passifs latents, litiges, risques identifiés…

Le contrat définit par ailleurs la durée de la garantie offerte, les modalités de calcul de l’indemnisation, le champ exact d’application de cette garantie, son montant total et les éventuelles limitations à ce montant : seuil de déclenchement, franchise, plafond…, les modalités de sa mise en œuvre et les éventuelles contre-garanties qui y sont adossées, comme une caution, une garantie à première demande ou un séquestre…

Le contenu de ce type de contrat étant librement fixé par les parties, il est essentiel, compte-tenu de sa technicité et de son importance tant pour le repreneur que pour le cédant, que chaque partie se fasse accompagner par un professionnel tant pour sa négociation que pour sa rédaction.

Nous sommes à votre écoute pour vous assister dans ce cadre.

acquisition ou cession de sociétés ou de groupes de sociétés

Les opérations d’acquisition ou de cession de sociétés isolées ou de groupes de sociétés sont par nature complexes car concernent des entités par nature actives et dont le cours des affaires se poursuit. L’acquéreur pourra ainsi se voir tenu à raison d’opérations initiées antérieurement au rachat et souhaitera de ce fait en garantir les conséquences potentiellement dommageables. Inversement, le cédant pourra estimer que des actions mises en place par ses soins vont porter leurs fruits postérieurement à la cession et souhaiter par conséquent les valoriser dans le prix des titres qu’il est amené à céder.

Outre ces éléments, les techniques utilisables pour procéder à la transmission d’une société ou d’un groupe de sociétés sont multiples et entraînent chacune des conséquences différentes : rachat de titres avec ou sans holding, avec ou sans financement externe, prise de contrôle par le biais d’une augmentation de capital, avec ou sans investisseurs, éventuellement suivie à plus ou moins long terme d’une réduction de capital, opération de fusion-absorption…

Enfin, ces opérations nécessitent parfois de procéder à des réorganisations avant cession, de manière à faciliter l’intégration de la société cible au sein du groupe de l’acquéreur, optimiser les impacts fiscaux, faciliter les réinvestissements ou isoler certains éléments que le cédant souhaite conserver ou que l’acquéreur refuse de prendre à sa charge. Il est ainsi fréquent de préconiser des changements de forme sociales, apports partiels d’actifs ou encore apports de titres préalables à cession.

Tous ces éléments nécessitent de procéder à des due diligence – vérifications réalisées afin d’avoir une idée précise de la situation d’une société – ainsi qu’à l’élaboration d’un montage juridique qui variera en fonction des buts poursuivis : optimisation de la cession, transmission d’une partie du prix de cession, optimisation de l’effet de levier financier…

Ce type d’opération nécessite donc une bonne maîtrise des règles de droit civil, de droit des sociétés mais également de droit fiscal.

Nous intervenons au soutien de vos intérêts et en collaboration le cas échéant avec vos conseils habituels dans la préparation des opérations de cession ou d’acquisition de sociétés ou de groupes de sociétés, les relations avec les tiers impliqués, notamment établissements bancaires, la réalisation des due diligence, la négociation et la formalisation des actes de cession ou d’acquisition, dont la garantie d’actif et de passif et toutes opérations vous permettant de sécuriser l’acquisition ou la cession projetée.